Vendita di immobile abusivo: si può?

Quali conseguenze e come tutelarsi.

1. Gli immobili e l’abusivismo

Se l’investimento nel mattone è sempre stato il “buon investimento” per eccellenza – e ciò è vero in particolare per quanto riguarda il nostro Paese – è necessario affrontare con i dovuti approfondimenti una tematica particolarmente impegnativa, tanto ostica quanto interessante e ricca di risvolti pratici: la vendita di un immobile abusivo.

Per definizione, un immobile si definisce abusivo allorquando sia costruito in assenza di titolo abilitativo, salvo che intervenga un successivo condono o si provveda ad esperire un’istanza in sanatoria; in questi ultimi casi l’attività edilizia, originariamente illegittima, risulterà lecita e, come vedremo, priva di conseguenze sanzionatorie.

I dati normativi di riferimento sono rappresentati dagli artt. 36 e 46 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 6 giugno 2001, che riprendono la formulazione dell’art. 40 Legge n. 47 del 28 febbraio 1985. In tali disposizioni viene sancita la nullità testuale di tutti i negozi inter vivos  ad effetti reali aventi ad oggetto edifici o loro parti, in caso di abuso edilizio (art. 46), o che prendano in considerazione i terreni, nel caso di lottizzazione abusiva (art. 36).

Tralasciando la tematica della lottizzazione abusiva, estranea a questa dissertazione, le vicende circolatorie dei beni immobili rappresentati dagli edifici subiscono le conseguenze della particolare disciplina dettata dal Legislatore all’interno del Testo Unico in materia di edilizia ed urbanistica, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, che all’art. 46 stabilisce “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica che in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985 (data di emanazione della prima legge che stabilisce le norme in materia di attività urbanistico-edilizia, n. 47/1985, n.d.r.), sono nulli e non possono essere stipulati, se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria […]”.

La previsione di questa nullità degli atti inter vivos che non contengano le prescritte documentazioni relative al bene immobile è certamente un oneroso ostacolo alla circolazione degli stessi beni.

Facciamo un esempio. Viene stipulato, dinanzi ad un notaio, un contratto di compravendita di bene immobile costruito in assenza dei dovuti permessi. Viene pattuito un prezzo e questo viene pagato dal compratore. Ma la proprietà su quel bene potrà essere trasferita?

La risposta è certamente negativa, salvo che il contratto stesso non contenga gli estremi della richiesta dei permessi in sanatoria. Addirittura il divieto si estende al Notaio stesso (che viene per di più sanzionato in caso di inottemperanza al divieto. V. Art. 47 T.U. Edilizia), che non potrà procedere al rogito e conseguentemente il suo atto non avrà il tipico valore di certezza, alla stregua di un comune atto privatistico.

Il Legislatore, quindi, prevede due tipi di nullità: una di natura sostanziale derivante dalla stipula del contratto avente ad oggetto un bene abusivo; un’altra, formale, derivante dalla mancata menzione, nel contratto, degli estremi del permesso di costruire, sanabile, tuttavia, con una dichiarazione successiva che indichi questi elementi formali originariamente mancanti.

Le suesposte invalidità del contratto rappresentano, in definitiva, una sanzione civile che si aggiunge alle altre misure previste in sede penale, amministrativa e fiscale e rendono il bene incommerciabile perseguendo la finalità di reprimere il fenomeno dell’abusivismo edilizio.

2. La vendita di immobili abusivi

Si è menzionata la categoria dei contratti ad effetti reali, atti verso i quali la sanzione della nullità testuale e formale esprime i propri effetti. Il contratto di compravendita immobiliare è un classico contratto ad effetti reali, ovvero la parte venditrice non si obbliga a trasferire il bene o la proprietà del bene in un secondo momento, ma è nel medesimo istante in cui i consensi dei partecipanti al contratto si incontrano che la proprietà si trasferisce dal venditore al compratore. Si distingue pertanto dai cosiddetti contratti ad effetti obbligatori, in cui, come evidente, le parti prendono un impegno e si obbligano vicendevolmente a tenervi fede, così che gli effetti del contratto si producono in un tempo successivo alla stipulazione ed alla firma.

Chiarito ciò, è necessario sottolineare il fulcro della compravendita di bene immobile abusivo: l’abusivismo appunto.

La disciplina concernente la materia urbanistica è disciplinata dalle singole Regioni e, in un sistema, come il nostro, che predilige la prossimità degli Enti preposti al controllo, dalle Province e dai Comuni. In urbanistica lo Stato ha essenzialmente dei compiti di indirizzo, formula delle direttive di principio e di organizzazione, mentre l’attività di gestione del territorio è attuata dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni.

Più precisamente, solo ai fini di una migliore comprensione del sistema e senza presunzione di completezza, la disciplina urbanistica italiana si fonda su strumenti a base territoriale articolati secondo tre distinti livelli di pianificazione: piani territoriali regionali; piani territoriali di coordinamento provinciale; piani regolatori generali.

La materia urbanistica, perciò, comprende necessariamente l’attività edilizia, con la quale si intende la trasformazione del territorio, regolata dai piani urbanistici, dalle concessioni edilizie, dai regolamenti concernenti le caratteristiche degli edifici, condizioni igieniche, estetiche e sanitarie. Il diritto urbanistico regolando il rapporto tra uomo e territorio, incide così sui diritti dei singoli. Ad esempio, un piano regolatore ripartendo l’uso delle varie zone (c.d. zonizzazione), può impedire la costruzione ad uso abitativo un edificio su un particolare terreno, se questo non rientra nella zona di edilizia abitativa privata.

Per tornare alla tematica che qui ci occupa, si deve comunque prendere spunto dalla normativa di settore, di certo inglobata nella macrocategoria del diritto urbanistico, ma caratterizzata da una spiccata attenzione da parte del Legislatore nazionale, che ha voluto “intromettersi” nel sistema di disciplina in conseguenza del fatto che nonostante la materia urbanistica sia regolata, come detto, da norme di competenza dagli Enti territoriali, non può escludersi una commistione di queste norme con le regole del vivere sociale racchiuse nel codice civile e in molte leggi speciali di spiccata valenza nazionale. L’articolo 40, secondo comma, della Legge n. 47 del 28 febbraio 1985 (testo normativo contenente, come dalla lettera della sua intestazione, le “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia. Sanzioni amministrative e penali”) recita testualmente: “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967. Tale dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi all’atto medesimo. Per gli edifici di proprietà comunale, in luogo degli estremi della licenza edilizia o della concessione di edificare, possono essere prodotti quelli della deliberazione con la quale il progetto è stato approvato o l’opera autorizzata.”

Come si è detto gli artt. 36 e 46 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 6 giugno 2001 riprendono la formulazione della disposizione ora richiamata. Tuttavia è evidente la specificità di quest’ultima, che menziona dati e requisiti molto più precisi e che il T.U. Edilizia riprende in numerosi articoli, come il già citato art. 47 in merito alle sanzioni a carico del Notai.

Cominciamo dai titoli necessari: licenza, concessione ad edificare, concessione rilasciata in sanatoria.

3. I permessi richiesti dalla legge

Con il testo sopra riportato, che come detto è stato ripreso interamente dal T.U. in materia di Edilizia mantenendo tuttavia una sua specificità sintetica, il Legislatore – nazionale – ha dato un peso estremamente disincentivante all’assenza dei permessi appositi per la costruzione degli immobili (qui equiparabile all’ampliamento e alla ristrutturazione di immobili già esistenti). Il disincentivo è racchiuso tutto nell’affermazione per la quale “gli atti tra vivi […] sono nulli e non possono essere rogati”.

In sostanza quell’investimento tanto caro agli Italiani risulta essere totalmente vano e inefficiente se non esistono le prescritte licenze o concessioni edilizie (anche in sanatoria – quindi postume all’azione abusiva -) a causa della estrema conseguenza della nullità dell’atto di vendita.

Il controllo pubblico sull’attività edilizia si esplica nell’adempimento di una serie di obblighi e può consistere in:

– Regolamento edilizio. È lo strumento attraverso il quale i Comuni controllano e regolano il concreto esercizio del diritto di edificare. Esso mira a garantire la salvaguardia e il rispetto delle norme tecnico estetiche, sanitarie e di sicurezza, di vivibilità e di sviluppo ordinato dei centri abitati.

– Permesso di costruire. È l’unico provvedimento che legittima le trasformazioni urbanistiche ed edilizie, salvo il caso di interventi di minore entità.

– La denuncia di Inizio attività (DIA). Una specie di autocertificazione operata dal proprietario e dal tecnico abilitato, essa acquista valore di provvedimento abilitativo allo scadere dei 30 giorni dalla data di presentazione in assenza di pronuncia da parte del Comune.

A questo punto risulta utile la precedente affermazione in tema di natura del contratto di compravendita. La nullità di un contratto ad effetti reali, quale è quello consistente in un atto di acquisto, consiste nella sua assoluta inefficacia, perchè il trasferimento della proprietà può dirsi non avvenuto data la caratteristica efficacia ex tunc (retroattiva) della nullità del contratto.

Insomma, un bene immobile abusivamente costruito, ampliato o ristrutturato non risulta essere vendibile e quindi non è consono a rappresentare un investimento per il fatto, semplicemente, che il suo valore, a dispetto del costo sostenuto per erigerlo o ampliarlo, è inferiore allo zero in quanto incommerciabile. Senza considerare, ma non è l’oggetto di questo articolo, le conseguenze sul piano sanzionatorio che, oltre  ad essere di natura penale, possono comportare la demolizione a spese del proprietario o l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune in cui si trova.

4. Le problematiche principali

Devono qui essere preliminarmente menzionate le due principali conseguenza, che si aggiungono a quelle penali ed amministrative, sul piano civilistico e contrattuale.

Infatti la vendita di un immobile abusivo che presenti irregolarità dal punto di vista urbanistico comporta un inadempimento contrattuale, dal momento che l’acquirente paga un prezzo senza la possibilità di ottenere in cambio alcunchè, in conseguenza della nullità.

La nullità, oltre che essere sancita dalle norme, è stata più volte oggetto di riflessione giurisprudenziale.

La Cassazione del 2013 si è occupata, ad esempio, del contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo, pervenendo alla conclusione che anche il preliminare di vendita è colpito dalla sanzione della nullità. Tale conclusione, sostiene la Corte di legittimità, è giustificata da considerazioni logiche e necessitate dalla letteralità delle norme.

Se lo scopo perseguito dal Legislatore era quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico, infatti, sarebbe in contrasto con tale finalità non prendere in considerazione l’invalidità dei contratti preliminari, data l’efficacia ex tunc della nullità. Inoltre con il contratto preliminare le parti potrebbero anche decidere, nelle more dell’esecuzione, di stabilire una rinuncia a far valere l’inadempimento, così che se la nullità non valesse anche per tali contratti si creerebbe un vuoto di tutela nei confronti di un interesse, che, lo si ricorda, non investe solo i singoli privati, ma interessa la collettività, in ciò giustificandosi la scelta di utilizzare il rimedio della nullità e non quello dell’annullabilità.

Del resto, anche la formulazione dell’art. 40, Co. 3, L. 47/1985 appare significativa lì dove stabilisce che “se la mancanza delle dichiarazioni e dei documenti rispettivamente da indicare e da allegarsi non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sotitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicata al coma precedente (sanatoria, n.d.r.)”. In conseguenza di ciò non può certo non pervenirsi all’affermazione della nullità di un contratto preliminare che abbia ad oggetto la vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico, dal momento che le menzionate attività che possono salvare il contratto dalla nullità operano solo qualora le mancanze formali non siano dipese dalla loro inesistenza, ma solo da un’impossibilità temporanea alla loro indicazione e presentazione.

Altro problema di certo molto interessante è quello inerente la possibilità di usucapire un bene immobile abusivo.

L’usucapione rappresenta un modo di acquisto della proprietà a titolo originario su un bene. Esso necessita del possesso continuato e non interrotto del bene, la mancanza di violenza e clandestinità nell’esercizio dello stesso possesso, oltre che il trascorrere del tempo richiesto dagli artt. 1158 ss c.c. Data la definizione è chiaro che l’usucapione si pone su di un piano differente rispetto alle norme in materia di nullità degli atti di acquisto di immobili irregolari, dato che gli artt. 30 e 46 del T.U. Edilizia prendono in considerazione solo i modi di acquisto a titolo derivativo.

In merito, la Cassazione, con sentenza n. 23452/2012, ha precisato che l’acquisto per usucapione non può riguardare l’immobile abusivo, ma soltanto l’area di sedime su cui esso sorge. Tuttavia l’attività edificatoria conserva la sua positiva valutabilità quale dimostrazione di possesso valido ai fini dell’usucapione, anche se il manufatto presenti profili di illegittimità urbanistica. In concreto si tratta di dare un valore alla realizzazione dell’immobile, che se rimane assoggettato alle sanzioni penali e amministrative (tra cui, lo si ricorda, anche la demolizione) mantiene almeno un certo peso per la dimostrazione del possesso ex art. 1140 c.c. (in quanto espressione del potere di fatto sull’area) e del tempo trascorso ai fini dell’acquisto a titolo originario.

5. Qualche soluzione al problema. Come salvare la compravendita dell’immobile?

Posto che la nullità produce i suoi effetti così come descritti a causa delle mancanze sostanziali e materiali, non resta che stabilire quali possano essere le soluzioni nel caso in cui l’immobile sia stato eretto in assenza di autorizzazioni ma sostanzialmente in conformità alle prescrizioni di legge.

Infatti, punto focale del discorso risulta essere l’obbligatorietà della menzione degli estremi del titolo abilitativo, anche in sanatoria.

L’assenza della copia dell’istanza in sanatoria, quindi, anche quando la domanda sia stata presentata, rappresenta un problema che può avere la conseguenza della nullità.

Le possibili soluzioni discendono dalla risoluzione preliminare ad un quesito: la nullità in questione ha natura formale o sostanziale?

Innanzitutto rileva il fatto che l’art. 46 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 6 giugno 2001 riprende la formulazione della disposizione contenuta all’art. 40 Legge n. 47 del 28 febbraio 1985. Quest’ultima norma è estremamente importante per la tematica che qui ci occupa in considerazione del fatto che specifica precipuamente che “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali […] relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35”.

Come è evidente la norma contiene un elenco di prescrizioni che le parti della compravendita devono assolvere per disinnescare il rischio di nullità dell’atto, prescrizioni che si sostanziano in obblighi non presenti nell’art 46 D.P.R. 380/2001.

La differenza contenutistica tra le due norma non si ferma però a tale assunto, infatti l’art. 40, al comma terzo, continua a fornire un elemento di estrema importanza per chi si trovi difronte al problema di una stipula di compravendita di immobile abusivo. Esso testualmente recita: “Se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da allegarsi, non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al 1° settembre 1967, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicate al comma precedente.” (soluzione ripresa all’art. 46 del T.U. Edilizia)

In pratica il Legislatore, ad avviso di chi scrive, si esprime già formulando una preferenza sul dibattito interpretativo sulla nullità, tra la natura formale o sostanziale che la accompagnerebbe.

Ebbene, se è possibile confermare gli atti di trasferimento privi delle prescrizioni indicate dalla legge anche in un momento successivo, tramite un nuovo atto, anche unilaterale, che abbia la medesima forma del precedente e contenga le dichiarazioni e le allegazioni necessarie, sempre che la loro originaria mancanza non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o concessione o della domanda di concessione in sanatoria, allora è chiaro che il Legislatore abbia creato la figura di nullità in questione pensando esclusivamente alla sostanziale illiceità delle costruzioni e non al caso in cui l’atto di compravendita non contenga le prescrizioni necessarie nonostante l’immobile sia costruito secondo la legge.

Si tratta in sostanza di una specifica applicazione del principio stabilito dall’art. 1423 c.c. il quale stabilisce che il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone diversamente.

Quindi, abbiamo appena analizzato una situazione che permette alle parti, o anche ad una sola parte, di dare corso al contratto facendo salva la volontà degli stipulanti e scongiurando le sanzioni di invalidità.

Per completezza si sottolinea che anche la Corte di Cassazione, con ordinanza interlocutoria del 30 luglio 2018, n. 20061, ha  ritenuto di rimettere alle Sezioni Unite la questione, molto controversa, della validità della vendita dei diritti reali sugli immobili. Il tema consiste nella qualificazione della natura formale o sostanziale della nullità degli atti di trasferimento di diritti reali su immobili, prevista dagli artt. 17, Co. 1 e 40, Co. 2, della L. n. 47 del 1985.

In particolare, per la Corte, va rimessa alle Sezione Unite della Corte di Cassazione la configurazione come virtuale (perchè contraria ai principi dell’ordinamento) della nullità prevista dall’art. 40 della l. n. 47 del 1985 con riguardo agli atti inter vivos aventi ad oggetto immobili irregolari sul profilo urbanistico, in quanto, oltre a non trovare un solido riscontro nella lettera della legge, ove si considera solo l’assenza della dichiarazione concernente gli estremi dei provvedimenti concessori, senza far alcun riferimento alla difformità dell’immobile al progetto approvato con la predetta concessione, può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa e, conseguentemente, rischia di pregiudicare in maniera significativa gli interessi della parte acquirente che si vede esposta alla perdita dell’immobile anche in situazioni nelle quali aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto.

In ultimo è il caso  di indagare le conseguenze dirette della dichiarazione di nullità dell’atto di compravendita di immobile abusivo.

Abbiamo già accennato al fatto che la legge predispone delle sanzioni sul piano penale, civile ed amministrativo, ma è bene tenere presente che le possibili conseguenze ricadono anche sul piano privatistico.

Come è prevedibile, il compratore dell’immobile potrebbe già versare il prezzo dell’acquisto senza che le parti si accorgano della causa di nullità (e in assenza del controllo notarile, anche se si tratta di un caso di scuola dal momento che il trasferimento della proprietà sugli immobili può avvenire, per espressa previsione di legge, solo tramite rogito), oppure in presenza di un atto che solo apparentemente presenta tutti i requisiti richiesti dalla legge per scongiurare la sanzione invalidante. Si pensi al caso in cui vi sia stata una richiesta di sanatoria ma nell’atto di compravendita non venga enucleata la data dell’istanza o non venga allegata la domanda in sanatoria. Anche in questi casi, infatti l’art. 40 sanziona l’atto con la nullità.

Ebbene, la nullità è una sanziona, come detto, che esprime la sua efficacia ex tunc. Retroagendo comporta il venir meno di tutte le conseguenze che il contratto ha prodotto fino al momento della dichiarazione di invalidità e, necessariamente, comporta la restituzione delle somme già versate dal compratore.

In particolare è bene sottolineare che la conseguenza della restituzione del prezzo si affianca anche alla restituzione del bene qualora il compratore ne sia già entrato in possesso, pertanto si dice che la restituzione è reciproca e tale conseguenza opera in automatico, senza necessità di un giudicato giurisdizionale (quindi in assenza di una sentenza), che risulta necessario, invece, se una delle parti si rifiuta di provvedervi.