Ricorso Contro l’ordinanza di Demolizione Illegittima

L’ordinanza di demolizione è lo strumento adottato dalla Pubblica Amministrazione qualora il cittadino abbia costruito in violazione delle prescrizioni in materia urbanistica, senza avere i relativi permessi o in assenza di concessione in sanatoria, oppure abbia edificato su terreni privi della qualifica di “area edificabile”.

In quali casi può essere disposta un’ordinanza di demolizione?

Inoltre, l’ordinanza di demolizione non ha solo natura sanzionatoria nei confronti dell’autore dell’abuso , ma ha il precipuo scopo di ripristinare lo stato dei luoghi la cui sicurezza può essere attentata da una costruzione che non rispetti i limiti dell’impatto ambientale.

Fatta questa premessa, ci soffermeremo nel proseguo della trattazione ai casi in cui l’ordinanza di demolizione si qualifica, invece, come provvedimento illegittimo, e pertanto il destinatario del provvedimento amministrativo, sicuramente afflittivo, potrebbe presentare ricorso all’Autorità Giudiziaria competente in materia.

Quali sono i riferimenti normativi?

Le disposizioni in materia di abusi edilizi e le relativa disciplina sono contenute nel Testo Unico dell’Edilizia, in particolare l’art. 31 dispone che sono qualificati come  interventi in totale difformità dal permesso di costruire:

– gli interventi che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche volumetriche o di utilizzazione quello oggetto del permesso stessi;

–  l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto ( ad esempio se si sconfina in alterezza il 2% previsto dal progetto)

A titolo esemplificativo,  sarà abusiva la costruzione eseguita su un terreno non  edificabile, oppure l’opera eseguita in assenza del permesso di costruire e che non vi sia stata, poi, la  “concessione in sanatoria”.

Dunque, l’art. 31 del TUE stabilisce che “ il dirigente oil responsabile competente dell’ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, o in totale difformità allo stesso, ingiunge al proprietario o al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione dell’opera indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto”.

Ne consegue che, qualora l’autore dell’abuso non provveda con la demolizione dell’opera o con il ripristino dello stato dei lunghi,  entro 90 giorni dall’ordine di demolizione, il Comune acquisirà di diritto la proprietà dell’area, e dall’inosservanza delle prescrizioni amministrative seguirà l’immissione in possesso della PA dell’area sottratta, con conseguente trascrizione nei registri immobiliari.

In ogni caso, il mancato assolvimento dell’ordinanza di ingiunzione comporterà a carico del titolare dell’illecito delle sanzioni amministrative sino a 20.000 euro.

Qualora il fatto costituisca reato?

Qualora la condotta relativa all’abuso edilizio rientri in una fattispecie a rilevanza penale, l’autore dell’illecito verrebbe eventualmente sottoposto ad un procedimento penale, nel quale verranno accertate le eventuali responsabilità, fatte salve le sanzioni amministrative comminate dalla PA.

Al riguardo, l’art. 44 TUE dispone che “ salvo il fatto non costituita reato più grave salve”, prevede l’arresto sino a due anni e ammende fino a 51.645 euro:

– per lavori in totale difformità al permesso di costruire;

– nell’ipotesi di lottizzazione abusiva dei terreni ( con conseguente confisca dei terreni che entrano a far parte di diritto nel patrimonio della PA).

Sulla scorta di quanto premesso, qualora l’abuso edilizio sia così grave da costituire un reato,  il suo accertamento si sposta in sede di giudizio penale, fatte salve, in ogni caso, le sanzioni amministrative derivanti dalla violazione delle prescrizioni in materia urbanistica.

In quali casi l’ordinanza di demolizione si qualifica come illegittima?

Non sempre il potere discrezionale delle PA, previa valutazione di un pubblico interesse, possa del tutto disinteressarsi, invece, dei diritti del singolo privato,  il quale ha tutto l’interesse a mantenere in piedi l’opera, ancorché abusiva.

Sicché, anche l’ordinanza di demolizione è sottoposta ad una serie di prescrizioni normative sia afferenti la forma sia al merito del provvedimento discrezionale della PA, in modo tale che l’interesse del privato non subisca una lesione ingiustificata e meramente arbitraria.

Pertanto, qualora l’ordinanza di demolizione si presenti illegittima e non fondata  il destinatario può impugnarla innanzi al Giudice competente.

E’ legittima l’ordinanza di demolizione in assenza di notifica?

L’ordinanza di demolizione può essere impugnata innanzi al TAR per vizi afferenti la legittimità formale del provvedimento amministrativo.

Uno dei motivi che ne determinano l’illegittimità, sicuramente può riguardare il difetto di notifica del provvedimento demolitorio, sicuramente contestabile per eccesso di potere, infondatezza, illegittimità, difetto di contraddittorio tra le parti.

Difatti, l’art. 31 TUE  stabilisce che sia il Dirigente ad accertare la violazione e a notificare l’ordinanza di demolizione, dando comunque il termine di 90 giorni affinché il privato provveda con la demolizione o con la riduzione in pristino delle opere, decorsi i quali la PA amministrazione acquisisce di diritto la proprietà dell’area su cui gravano le opere abusive.

Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha statuito che “ in materia di abusivismo edilizio, la notifica e la comunicazione costituiscono una condizione legale di efficacia dell’ingiunzione di demolizione (trattandosi di atto recettizio impositivo di obblighi), vale a dire presupposto di operatività dell’atto nei confronti dei diretti destinatari”. ( TAR Campania sent. n. 3275 del 2014).

Pertanto, la notifica del provvedimento costituisce elemento di efficacia legale poiché consente ai destinatari dello stesso di potersi attivare per ottenere la demolizione delle opere abusive, sempre per evitare che i destinatari dell’atto demolitorio vengano spogliati totalmente delle proprietà dell’area.

In conclusione, il destinatario del provvedimento di demolizione potrebbe presentare ricorso innanzi al TAR e chiedere l’inefficacia con conseguente nullità dello stesso, per difetto di notificazione al proprietario dell’opera abusiva.

Difetto di chiarezza dell’ordinanza demolitoria.

L’ordinanza di demolizione secondo l’art. 31 TUE , comma due, così come novellato dalla riforma, prescrive che nella stessa ordinanza dirigenziale vada indicata l’area su cui gravano gli immobili abusivi, e che a seguito della violazione dell’ordine di demolizione  verrà acquisita di diritto dalla PA.

Inoltre, il comma 3 del medesima disposizione stabilisce che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva  superficie abusivamente costruita.

Secondo un primo orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, l’omessa indicazione dell’area nel provvedimento di demolizione non costituisce motivo di nullità dell’ordinanza demolitoria, poiché la situazione del destinatario del provvedimento verrà tutelata, in ogni caso, da un successivo procedimento di acquisizione dell’area.

Differentemente, l’orientamento minoritario in giurisprudenza stabilisce che l’omessa indicazione dell’area costituisce motivo di nullità del provvedimento per difetto di prescrizioni di natura formale, impedendo altresì alla PA di immettersi nel possesso dell’area su cui gravano gli immobili abusivi.

Per tali ragioni, il destinatario potrebbe tentare un ricorso eccependo il vizio formale del provvedimento per omessa indicazione dell’area da acquisire.

Illegittimità dell’ordinanza di demolizione per violazione del termine per controdedurre.

Come innanzi detto, la PA nell’emettere l’ingiunzione di demolizione è tenuta in ogni caso a rispettare e valutare l’interesse del privato, soprattutto tutelare la possibilità di poter esporre le proprie difese in merito alla realizzazione dell’abuso edilizio.

Al riguardo,  il TAR Lazio con sentenza n. 11 del 2017 ha statuito che “ è illegittima l’ordinanza di demolizione mentre ancora pende il termine per presentare le controdeduzioni da parte dell’interessato a seguito del preavviso di rigetto”.

Secondo quanto statuito dalla Giustizia amministrativa, l’ordinanza che non rispetti il termine dedicato al cittadino per presentare le proprie difese  a seguito del preavviso di rigetto, è illegittima poiché non tiene conto della tutela dell’interesse privato di cui anche all’art. 38 del TUE, che fa leva sul bonario affidamento del privato sulla legittimità delle opere.

Tale orientamento, prende spunto dall’art. 10 della legge 241/1990 secondo il quale “entro 10 giorni dal ricevimento del preavviso di rigetto, gli istanti possono presentare delle osservazioni, e dall’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale”.

Difatti, la PA è tenuta a valutarie le memorie e i documenti presentati dal cittadino e nelle ipotesi di rigetto la stessa  tenuta a darne motivazione nel provvedimento finale.

Pertanto, il cittadino che abbia ricevuto dalla PA avviso della avvio del procedimento amministrativo è tenuto formalmente a presentare memorie e deduzioni, cos’come lo stesso Comune sia tenuto ad avviare una fase di contraddittorio endoprocedimentale, pena la nullità del provvedimento finale in assenza di motivazione.

In conclusione, l’ordinanza di demolizione adottata in via di autotutela dalla PA e che non abbia rispettato il termine per controdedurre del privato è nulla per difetto di legittimità, come tale impugnabile.

Illegittimità dell’ordinanza di demolizione che non tenga conto dell’istanza della concessione in sanatoria.

Spesso accade che l’autore dell’abuso edilizio possa presentare istanza per concessione in sanatoria prima che ne sia disposta la demolizione dell’opera. , purché non si tratti di difformità gravi che comportino inevitabilmente la demolizione delle opere.

Orbene, una volta ricevuta l’istanza di concessione in sanatoria dell’abuso edilizio, la PA ha l’obbligo di determinarsi in merito, pena l’illegittimità del provvedimento di demolizione qualora l’ordinanza  finale di demolizione non tenga conto in motivazione dell’eventuale rigetto della medesima.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa, ha statuito che “ in tema di demolizione di opere abusive, l’Amministrazione non può adottare misure repressive di abusi edilizi senza essersi pronunciata sull’istanza di concessione in sanatoria o di condono edilizio e siffatta pronuncia deve essere resa con specifico riferimento all’istanza in concreto presentata”.

Dunque, in relazione a quanto affermato dalla giustizia amministrativa l’ordinanza di demolizione deve tener conto dell’istanza di condono presentata dal privato cittadino, ciò vuol dire che non sarà sufficiente un mero diniego della concessione in sanatoria, ma è fatto obbligo alla PA di aprire una fase istruttoria.

Invece, spetterà al Comune dimostrare la legittimità del provvedimento demolitorio e dimostrare, altresì, l’eventuale tardività dell’istanza presentata dal cittadino.

Ne consegue che, il privato possa impugnare l’ordinanza di demolizione che non abbia tenuto conto in motivazione dell’istanza di concessione presentata dal privato prima che sia stato disposto il relativo ordine di demolizione.

Come fare ricorso contro l’ordinanza di demolizione illegittima?

Contro l’ordinanza di demolizione disposta dal Comune il privato può proporre ricorso contro la stessa al TAR competente entro il termine di 60 giorni dalla notifica del provvedimento, oppure il cittadino può presentare ricorso al Capo dello Stato entro 120 giorni dalla notifica dell’ordinanza.

Con la presentazione del ricorso può essere richiesta contestualmente la sospensione in via cautelare dell’ordine di demolizione, qualora vi sia  un pericolo o un grave pregiudizio nell’interesse collettivo alla demolizione.

Inoltre, può essere presentata istanza e art 36 del DPR 380/2001 detta “ istanza in sanatoria”  in caso di pregressa adozione dell’ordine di demolizione, sempre che l’istanza si stata presentata antecedentemente, e la pubblica amministrazione si sia pronunciata con il silenzio “rigetto”in fase di accertamento della conformità dell’opera abusiva.

Secondo l’orientamento maggioritario della giustizia amministrativa, l’istanza di conformità ex art 36 del DPR 380/2001 non va ad inficiare la portata demolitoria del provvedimento della PA, né la sua portata repressiva, ma ne sospende semplicemente l’efficacia, riacquistandola solo qualora l’stanza si definisca con un’esplicita pronuncia di rigetto.

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