La fideiussione costituisce l’archetipo delle garanzie personali ed è ad essa che bisogna far riferimento anche per la disciplina delle garanzie personali cosiddette innominate ovvero non espressamente disciplinate dal codice civile.
A differenza delle garanzie reali, infatti, quelle personali possono anche essere atipiche ossia fuoriuscire dalla disciplina classica codicistica.
La fideiussione si presenta, infatti, come una garanzia aperta, non bloccata nello schema creditore-garante.
Essa si può perfezionare anche mediante promessa unilaterale con possibilità di rifiuto del creditore che costituisce una sorta di condizione risolutiva.
Altri modi di costituzione della fideiussione sono la sentenza o il testamento nonché le specifiche ipotesi previste da legge.
La fideiussione può essere sia onerosa che gratuita.
Dottrina e giurisprudenza discutono sulla necessità della natura prettamente pecuniaria dell’obbligazione garantita. Viene ammessa quella di bene fungibile purchè il creditore non abbia un interessa all’esecuzione personale.
La duttilità dello schema fideiussorio ha portato alla creazione di nuove forme di garanzia tra cui la fideiussione omnibus.
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Cosa si intende per fideiussione omnibus?
L’art. 1938 c.c. prevede la possibilità di prestare la fideiussione anche per crediti futuri o condizionali.
Il legislatore nella disciplina ha utilizzato lo schema del contratto con oggetto futuro ai sensi dell’art. 1348 c.c. che comprende anche la vendita di cosa altrui, la servitù a vantaggio futuro e la cessione del credito futuro.
Circa la natura giuridica del contratto con oggetto futuro due sono le tesi che si contendono il campo in dottrina e in giurisprudenza:
- si tratta di contratto a formazione progressiva ove il momento perfezionativo coincide con la venuta ad esistenza dell’oggetto.
- rientra nello schema dei contratti ad effetti differiti ovvero è un contratto perfetto, ma improduttivo degli effetti finali. Secondo l’impostazione in esame il contratto si perfeziona subito, al momento della stipula, ma gli effetti della garanzia si producono solo con la venuta ad esistenza del credito.
La fideiussione omnibus rientra nell’ambito del contratto con oggetto futuro in quanto prestata a garanzia di crediti futuri, ma ha la particolarità di garantire anche crediti indeterminati poiché riguarda tutti quelli che nasceranno con l’istituto di credito durante il rapporto.
La tematica della validità o meno di tale forma di garanzia ha assunto notevole importanza tenuto conto della grande diffusione.
La fideiussione omnibus è valida o nulla?
I dubbi circa la validità della fideiussione omnibus sorgono in quanto la garanzia personale è prestata dal fideiussore per tutte le obbligazioni future derivanti dal rapporto creditore-debitore.
Tale peculiarità contrata con la determinabilità dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 c.c. in mancanza della quale il contratto è nullo come disposto dall’art. 1418 c.c.
La determinatezza o determinabilità dell’oggetto deve essere accertata tramite un giudizio probabilistico ex ante ovvero occorre che al momento della stipulazione sussistano i presupposti almeno per la determinabilità.
Nell’ipotesi di fideiussione omnibus è certo che al momento della stipula la determinatezza non è possibile avendo ad oggetto tutti i crediti non determinabili a priori.
Bisogna, pertanto, indagare sulla determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus vale a dirsi sulla determinatezza almeno successivamente alla stipula.
L’esigenza di fornire un’adeguata risposta a tali quesiti sorge soprattutto dopo il 1964 con la diffusione della circolare ABI dell’11 giugno.
L’orientamento contrario alla validità della fideiussione in esame afferma che l’oggetto non solo non è determinato, ma neanche determinabile perché la fideiussione omnibus non contiene nemmeno i parametri per identificare la prestazione futura.
Prevale l’aspetto potestativo in quanto banca-debitore possono stipulare qualsiasi tipo di rapporto.
L’estensione potenzialmente illimitata determina evidenti rischi di abuso nei confronti del fideiussore privo di tutela nei confronti del disinteresse della banca a non estendere eccessivamente i rapporti di credito.
Fideiussione omnibus: oggi può essere legittima
A poco a poco la giurisprudenza ha abbandonato la rigidità della tesi esposta mostrandosi sensibile alle esigenze commerciali e ammettendo la legittimità della fideiussione omnibus.
Si è rilevato che la determinabilità non va intesa in senso troppo letterale.
L’oggetto è comunque determinabile per relationem in virtù del riferimento ai futuri contratti posti in essere.
Sono statti individuati indici di determinabilità cioè elementi che consentono di circoscrivere in modo sufficiente l’impegno del fideiussore scongiurando il rischio di abusi.
Essi sono stati individuati nel fatto che la garanzia opera per obbligazioni pecuniarie bancarie, nel tipo di attività economica del debitore che evidenzia le operazioni che è solito fare, nell’esistenza di norme interne di rigore e controlli che impongono agli istituti di credito di concedere crediti a determinate condizioni.
Sulla questione è intervenuto il legislatore modificando l’art. 1938 c.c. con l’art. 10, legge 17 febbraio 1992, n. 154 relativo alla trasparenza delle operazioni bancarie a decorrere dal 7 luglio 1992 e introducendo la necessità di prevedere un importo massimo garantito.
In base al novellato disposto dell’art. 1938 c.c. la fideiussione può essere prestata anche per obbligazioni condizionali o future, ma con la previsione di un limite.
In ordine a tale disposizione la Suprema Corte di Cassazione ha specificato che le fideiussioni omnibus illimitate stipulate prima del 1992 sono valide sono per l’obbligazione principale già sorta e inefficaci per le altre.
Le obbligazioni sorte successivamente possono acquistare efficacia se viene introdotto un nuovo importo garantito.
Fideiussioni Omnibus: Cosa dicono oggi i Tribunali?
Diverse le sentenze che si pronunciano su ipotesi particolari di fideiussione omnibus.
Tra le tante il Tribunale di Lanciano con sentenza del 18 settembre 2023, n. 317 ha stabilito che nessuna distinzione può essere fatta tra la fideiussione omnibus e quella specifica nell’ipotesi di violazione della normativa antitrust per la nullità della clausola in deroga all’art. 1957 c.c. Si tratta sempre di nullità parziale per difformità allo schema ABI. La fideiussione omnibus e quella specifica vengono, pertanto, ricondotte sotto il medesimo tipo contrattuale.
Ancora il Tribunale di Milano si è pronunciato con sentenza 10296 del 20 dicembre 2023 sull’onere della prova dell’intesa anticoncorrenziale in caso di fideiussioni omnibus successive al 2005.
La questione origina proprio da una domanda di un cliente di far valere la nullità di una fideiussione omnibus contenente clausole dello schema ABI ritenute violative delle norme sulla concorrenza dal provvedimento della Banca d’Italia del 2005.
I giudici fanno ricadere l’onere della prova sul fideiussore che avrebbe dovuto dimostrare l’intesa della banche a monte del suo contratto e nel periodo della sottoscrizione con conseguente attuazione di una pratica commerciale scorretta cui consegue la privazione della libertà di scelta.
Cosa devo fare se sospetto di aver firmato una fideiussione omnibus invalida?
Il primo passo è quello di rivolgersi ad un avvocato per ottenere un parere circa la validità del contratto stipulato.
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Successivamente bisognerà seguire le indicazioni fornite dal proprio legale circa la possibilità di agire giudizialmente, valutando le chances di successo dell’azione intrapresa, oppure tentare, in prima battuta, la via extragiudiziale aprendo delle trattative con l’istituto di credito.
