Diritto Commerciale

Pratiche Commerciali Scorrette: Come ci Si Difende e Cosa si Rischia?

Pratiche commerciali scorrette e rimedi a tutela del consumatore

pratiche commerciali scorrette

Cosa si intende per pratiche commerciali scorrette?

Con la direttiva 2005/297CE si è introdotto nel Codice del Consumo un corpus di norme (18-27 quater del d.lgs. 206/2005) poste a tutela del consumatore contro pratiche commerciali sleali del professionista, tali da incidere nella sua sfera comportamentale.

Sovente, può accadere che il consumatore venga allettato e indotto all’acquisto di beni o servizi per effetto di un comportamento attivo o passivo del professionista, finalizzato alla promozione di un prodotto.

Tali condotte del professionista, spesse volte non rispettano i canoni di lealtà concorrenziale e di trasparenza informativa dei prodotti.

Per tali ragioni, dinnanzi ad un mercato sempre più concorrenziale, con l’aumento di contratti con i consumatori caratterizzati dalla celerità delle transazioni e dalla quasi assenza di trattative bilaterali dei contraenti, è sorta l’esigenza di anticipare la soglia di tutela contrattuale a favore dei consumatori, parti di detti contratti, anche prima della fase precontrattuale.

Difatti, la ratio dell’introduzione di tale corpus normativo risiede sostanzialmente nella necessità di indirizzare il contraente debole verso scelte consumeristiche ponderate e soprattutto non indotte da atteggiamenti scorretti, ingannevoli e molesti della controparte.

Con tale corpus normativo il legislatore ha voluto, dunque, tutelare il mercato dalle forme sleali di concorrenza attraverso la predisposizione di obblighi informativi in favore del consumatore, a prescindere dell’effettiva conclusione del contratto.

Secondo la definizione dell’art 18 del codice del consumo, per “pratica commerciale” si intende qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione e comunicazione commerciale anche pubblicitaria , posta in essere da un professionista per la promozione e la vendita di prodotti al consumatore.

Si definisce, poi, “pratica commerciale scorretta” qualsiasi azione o omissione comportamentale che possa influenzare e dirigere le scelte dei consumatori all’acquisto.

Ne discende, pertanto, che la disciplina in materia di pratiche sleali ha lo scopo di sanzionare il comportamento sleale del professionista già dalla prima forma di contatto con il potenziale acquirente.

Quando una pratica commerciale si definisce sleale?

L’art. 20 del Codice del Consumo, nel secondo comma, stabilisce che una pratica commerciale è “scorretta” se contraria alla diligenza professionale ed è falsa, oppure, se è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge.

Inoltre, tali pratiche commerciali sono vietate (dal primo comma dell’art. 20 del codice del consumo), a prescindere da un’effettiva lesione per il consumatore.

Diversamente dalla  disciplina contrattuale, di cui al combinato disposto degli artt.1175 e 1375 c.c., nella valutazione delle pratiche commerciali il canone di diligenza prescinde dal rapporto internegoziale instaurato con il contraente, ma va verificato alla stregua degli standards comportamentali del settore imprenditoriale di appartenenza.

La mancanza di diligenza, poi, va valutata caso per caso, secondo i criteri prestabiliti dall’art. 20 del codice del consumo; pertanto, la pratica commerciale scorretta deve essere tale da indurre il consumatore all’acquisto.

Per le  pratiche considerate “in ogni caso scorrette, previste dagli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo, invece, vige un regime di presunzione assoluta di scorrettezza.

La valutazione della scorrettezza di una pratica richiede, poi, un giudizio prognostico fondato su un modello astratto di consumatore “ avveduto”, non inteso come individuo ma come appartenente alla categoria collettiva, tenendo, così, conto di quelle che sono le normali scelte consumeristiche.

Pertanto, la pratica commerciale scorretta deve essere idonea ex ante ad incidere in modo rilevante sul comportamento del singolo consumatore; questi, infatti, se fosse debitamente informato non prenderebbe una decisione finalizzata all’acquisto, oppure, sicuramente indirizzerebbe le sue scelte commerciali verso altri operatori economici.

Quali tipologie di pratiche scorrette esistono?

Il  codice del consumo distingue le pratiche commerciali scorrette in due categorie, le pratiche commerciali ingannevoli e quelle aggressive.

A loro volta le pratiche commerciali scorrette, si sostanziano in una moltitudine di comportamenti attivi e passivi capaci di incidere sulle scelte del consumatore finale, fermo restando, le pratiche tassativamente individuate come scorrette dagli artt. 23 e 26 del codice del consumo.

Il successivo disposto normativo dell’art. 21 del codice del consumo specifica la nozione di pratica commerciale “ingannevole”, stabilendo che  “è  considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppur di fatto corretta, induce in errore il consumatore ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso” .

Per ritenersi, altresì, ingannevole la condotta del professionista deve essere illecita e l’errore in cui è indotto il consumatore deve essere essenziale; ciò implica che se fosse stato conosciuta la scorrettezza, essa avrebbe portato lo stesso consumatore ad effettuare altre scelte commerciali.

Inoltre, la pratica ingannevole si può sostanziare anche in un comportamento omissivo o poco trasparente; si pensi ad esempio alle informazioni commerciali poco chiare, ambigue o oscure.

A titolo esemplificativo, basti pensare alla falsa promozione di un prodotto o all’omissione di informazione inerenti alle caratteristiche qualitative del prodotto.

Quanto alle pratiche commerciali  “aggressive”, disciplinate dall’art. 24 del codice del consumo, esse si realizzano attraverso comportamenti molesti, coercizione e utilizzo della forza fisica o indebito condizionamento, capace di incidere sulla capacità di discernimento del consumatore.

Come, sopra evidenziato, per le pratiche ingannevoli anche le pratiche aggressive devono essere eziologicamente idonee a incidere su comportamento dei singoli consumatori.

Quali sono i rimedi previsti dal codice del consumo contro le pratiche commerciali scorrette?

Il legislatore italiano, in attuazione delle disposizioni comunitarie tese alla tutela della libera concorrenza del mercato, ha introiettato nel proprio sistema, in particolare, negli artt. 27 e ss. del codice del consumo, una serie di rimedi contro le pratiche ingannevoli tese alla tutela di interessi collettivi dei consumatori.

Orbene, oltre ai rimedi collettivi individuati dall’art. 140 del codice del consumo- ossia, i c.d.  procedimenti inibitori e cautelari innanzi all’autorità giudiziaria – la cui legittimazione spetta, ai sensi dell’art. 139 del medesimo codice, ad una collettività di consumatori, rappresentata processualmente dalle associazioni di categoria, il codice del consumo prevede nell’art. 27 un rimedio di tipo amministrativo. Ad esempio è quanto previsto in tema di “ pubblicità ingannevole” e di “ pubblicità comparativa illecita”.

Si tratta di un procedimento sostanzialmente diretto ad inibire la pratica scorretta o ad eliminarne gli effetti attraverso la pubblicazione, anche per estratto del relativo provvedimento, sui canali informativi all’uopo previsti.

Tale procedimento può essere azionato d’ufficio o su istanza di chi vi abbia interesse, attraverso le relative associazioni di categoria.

A ciò si aggiunga che «per combattere le pratiche commerciali sleali», la novella normativa

(18-27 quater del d.lgs. 206/2005), prevede un meccanismo di “ autodisciplina”.

Invero, ai sensi dell’art art. 27 bis, comma 1., del codice del consumo, in relazione ad una o piu` pratiche commerciali o ad uno o piu` settori imprenditoriali specifici, vengano adottati, da parte di associazioni o organizzazioni imprenditoriali e professionali, «codici di condotta che definiscono il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tali codici».

L’art. 27 ter del codice del consumo statuisce, inoltre, che ancor di più, prima di iniziare il procedimento previsto dall’art 27 , i consumatori, con le associazioni di categoria,  possono convenire con il professionista di adire preventivamente il soggetto responsabile o l’organismo incaricato del controllo del codice di condotta, relativo ad uno specifico settore, la risoluzione concordata della controversia volta a vietare o a far cessare la continuazione della pratica commerciale scorretta.

Sicché, appare evidente, come la tutela pubblicistica, in recepimento dalla direttiva europea

2005/297CE, lasci spazio agli interpreti nell’individuazione degli strumenti civilistici a tutela del singolo contraente leso da una pratica commerciale scorretta.

E’ configurabile un’ipotesi di responsabilità precontrattuale nelle pratiche commerciali scorrette?

La direttiva europea 297/2005 ha rinviato la tutela privatistica derivante dalle pratiche commerciali scorrette al diritto interno; l’art. 3 della stessa direttiva dispone, infatti, che “ la presente direttiva non pregiudica l’applicazione del diritto contrattuale, in particolare delle norme sulla formazione, validità ed efficacia del contratto” .

Sicché, il legislatore italiano non ha adottato specifici rimedi di tutela, ma si è limitato a riprodurre sic et simpliciter la disposizione normativa recata dalla direttiva nell’art. 19, comma 2, del codice del consumo.

Nell’individuare i rimedi a tutela del contraente debole, la dottrina si è interrogata sulla possibilità di configurare per le pratiche commerciali scorrette la responsabilità precontrattuale ex art 1337 c.c.,  che l’opinione tradizionale qualifica come responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. .

Tale orientamento non ha trovato il placet della dottrina minoritaria, la quale esclude per le pratiche commerciali l’estensione dei principi di responsabilità ex art.1337 c.c. , poiché nei contratti di consumo non si può effettivamente parlare di trattative negoziali.

In senso opposto, l’orientamento maggioritario ha stabilito che distinguere la responsabilità precontrattuale in due fasi specifiche, trattative negoziali e fase di formazione del contratto, è irrilevante , poiché ogni atto è finalizzato alla conclusione del negozio.

Sicché, ritenuta ammissibile la responsabilità precontrattuale derivante dalla pratica commerciale scorretta, si riterrà necessario dimostrare che il consumatore abbia subito un’effettiva lesione o nocumento economico scaturente dalla scorrettezza professionale medesima.

Si pensi all’ipotesi in cui il professionista non pervenga alla conclusione del contratto, oppure, quando il medesimo consumatore si accorga della scorrettezza professionale prima della conclusione del medesimo contratto.

In questo caso, il consumatore potrà azionare il rimedio risarcitorio diretto a risarcire il c.d. interesse negativo costituito dalle spese sostenute e dal mancato guadagno, inteso come perdita di occasioni derivante dalla scorrettezza professionale.

Quali sono i rimedi invalidanti del contratto stipulato utilizzando una pratica commerciale scorretta?

Come è stato più volte ricordato,  la normativa in materia di pratiche commerciali scorrette non pregiudica, ai sensi dell’art.19 del codice del consumo, l’applicazione delle disposizioni civilistiche in materia di validità dei contratti.

Difatti, il legislatore italiano non ha fatto altro che riprodurre i principi contenuti nella suindicata direttiva, lasciando spazio all’interprete nazionale nell’individuare i rimedi ad acta  per il consumatore  che volesse agire individualmente per la tutela del suo interesse, in quanto leso da una pratica commerciali scorretta.

La prima questione ermeneutica verte sulla possibilità di applicare il rimedio della nullità ex art. 1418 c.c., ai contratti stipulati a seguito di una pratica sleale del professionista.

Come è noto, l’art.1418 c.c. stabilisce che i contratto è nullo qualora sia in contrasto con norme imperativa , manchi degli elementi di cui all’art. 1325 c..c., ovvero quando la causa sia illecita o illecito sia il motivo ex art. 1345 c.c., o quando, ancora, l’oggetto manchi dei requisiti di cui all’art. 1346 c.c. .

In questo ordine di idee, la dottrina esclude espressamente che gli obblighi di lealtà  nelle pratiche  commerciali possano assurgere al rango di norme imperative, ma trattasi di mere regole comportamentali; ne discende, pertanto, l’esclusione dell’applicazione alle pratiche commerciali scorrette del rimedio ex art. 1418 c..c.

L’unica ipotesi configurabile, ai fini della nullità del contratto, potrebbe individuarsi per il caso in cui il bene sia inesistente o per il caso di omissione ingannevole circa natura del prodotto, tale da rendere il contratto nullo per indeterminatezza del suo oggetto.

Pertanto, in relazione alle ragioni suesposte si ritiene che il rimedio dell’annullabilità possa conformarsi maggiormente quale tecnica di tutela dei consumatori contro pratiche commerciali scorrette.

In particolare, l’ art 1439 c.c. dispone che il contratto sia annullabile per dolo o per violenza.

Quanto al dolo, alla luce di quanto stabilito dal disposto normativo appena ricordo, si configura quale “ artificio e raggiro” tale da indurre il contraente alla stipula del contratto.

Tale definizione codicistica può tranquillamente sovrapporsi a quella prevista dall’art. 21 del codice del consumo, secondo il quale la pratica ingannevole è tale quando è, di per se, idonea ad indurre il consumatore a concludere il contratto, in relazione, ad esempio, alla natura del prodotto, alle sue caratteristiche o allo status del professionista.

Il codice civile, poi, come è noto, distingue il dolo determinate dal dolo incidentale. Orbene, pur in assenza di un’espressa previsione normativa nel codice del consumo, è chiaro che si possa optare per un’interpretazione estensiva della norma, anche alle ipotesi di pratica commerciale scorretta.

Infatti, qualora  l’inganno perpetrato dal professionista, pur se non intenzionale, abbia inciso sulle condizioni contrattuali, il consumatore ha la facoltà di poter chiedere il risarcimento

del danno per la lesione subita a causa di una scorrettezza contrattuale che lo abbia indotto a concludere un contratto a condizioni diverse da quelle sperate.

A fronte di una pratica commerciale scorretta, il consumatore potrebbe, altresì, chiedere l’annullamento del contratto stipulato con violenza; difatti, secondo la disposizione codicistica di cui all’art. 1434 c.c.  la violenza è intesa come “ coazione o coercizione fisica tesa alla prospettazione di un male ingiusto”.

Tale causa invalidante del contratto potrebbe riscontrarsi nelle pratiche commerciali aggressive  di cui all’art 24 c.c.; trattasi di pratiche moleste che utilizzano forme di coazione anche fisica.

Per di più, il codice del consumo prevede ai sensi dell’art. 26 c.c. le pratiche  “in ogni caso aggressive” che si estrinsecano, a titolo esemplificativo, in visite presso l’abitazione del consumatore, sollecitazioni commerciali per telefono, inviti a lasciare la residenza ecc..

Alla luce di simili comportamenti, per poter chiedere l’annullamento del contratto a causa di una pratica commerciale scorretta, è necessario verificare che il dolo o la violenza abbiano avuto efficacia determinante per il consenso del consumatore.

In pratica, il giudice dovrà verificare se nel caso di specie vi sia la sussistenza dei requisiti civilistici dell’annullamento del contratto del consumatore e che il consenso sia stato determinato da dolo o violenza.

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